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智慧財產法院刑事判決 99年度刑智上更(二)字第24號 上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 號 選任辯護人 尤伯祥律師 劉佩瑋律師 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院92 年度訴字第728號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10786、92年度偵字第 4559號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第 21725號、臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第12860號、98年 度偵字第12861號），提起上訴，經判決後，經最高法院第二次 發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期 徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑參年。 事 實 一、被告甲○○為全球數碼科技股份有限公司（址原設臺北市○ ○區○○路○段244號2樓，下稱全球數碼公司，該公司已於1 00年1月14日解散）之負責人，並實際負責該公司之業務。 全球數碼公司自民國89年10月間起，以點對點（Peer to Pe er，簡稱P2P）檔案分享軟體（下稱ezpeer軟體，包括ezpee r主機伺服器Server端軟體、Client客戶端軟體）及網站主 機，經營ezpeer網站（網址為：http://www.ezpeer.com.tw ），以提供使用者公開傳輸及下載MP3、電腦遊戲、電影及 各類影片等檔案為主要業務。全球數碼公司嗣於90年10月16 日起，開始向使用者收取服務費，凡欲利用全球數碼公司ez peer網站交換MP3、電腦遊戲、電影及其他影片等檔案者， 均可向ezpeer網站註冊為會員，但須透過玉山銀行所辦理之 「電子現金」（Ecoin）、中華電信行動電話839小額付款、 信用卡付款、Seednet小額付款或遠傳電信手機線上直接付 費，或利用自動櫃員機ATM轉帳、7-11便利商店代收方式向 全球數碼公司購買P點或按月支付新台幣（下同）100元之費 用，俾以取得下載檔案之權限。P點為ezpeer網站使用之虛 擬貨幣單位，1元可購得P點1點，會員支付費用予全球數碼 公司而購得P點後，全球數碼公司之中央伺服器將依會員成 功下載檔案之大小扣除P點，每下載檔案1MB需扣除1P點，檔 案小於0.1MB，以0.1P計算，若超過20MB，以20P計算，倘會 員提供自己之MP3檔案公開傳輸與其他會員下載，則以每1MB 增加0.3P與全球數碼公司朋分P點。會員下載ezpeer軟體並 付費後，即可開始執行ezpeer客戶端軟體，連結全球數碼公 司網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查 驗使用者確為月費制或P點制之付費會員，且付費會員仍在 使用期限或尚有足夠P點後，即通過驗證登入轉址（負載平 衡）主機（如通過驗證，主機即指示其註冊及付費），轉址 主機即指派一台檔名索引伺服器與會員連線（共約18臺，分 佈於205.158.63.x及203.73.24.x兩網段），此時ezpeer客 戶端之軟體即將會員電腦置於分享資料夾（預設值為C/ezpe er/share，預設資料夾名稱為「My Share」）內之MP3、電 腦遊戲、電影及各類影片等檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、 專輯名稱、電腦遊戲名稱、電影名稱、其他影片名稱存放途 徑、檔案大小，經由網路服務提供業者（ISP）提供之ADSL 寬頻線路所配賦之網路節點IP位置、傳輸埠號（即Port num ber）、連線速度等資訊，自動上傳至全球數碼公司之檔名 索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所 有連線之其他會員可藉由輸入演唱者名稱、歌曲名稱、專輯 名稱、電腦遊戲名稱、電影名稱或各類影片名稱關鍵詞之方 式，而自前述資料庫中搜尋相關檔案，此時該會員之分享資 料夾內檔案，即處於對公眾提供之公開傳輸狀態，搜尋完畢 後，欲下載檔案之會員即得點選特定會員之分享夾，下達下 載檔案之指令，檔名索引伺服器即建立欲下載之會員與被請 求下載之該特定會員網路節點IP之TCP/IP連線，進行該特定 檔案之傳輸、下載（即錄音、視聽著作或電腦程式著作之重 製，亦即所謂之P2P檔案分享技術）。ezpeer軟體所有使用 者之上傳及下載檔案，全程均需依賴與該網站之中央伺服器 進行連線，該中央伺服器不僅提供檔案之搜尋功能，尚具有 驗證使用者之身分及是否有足夠之P點或使用期限以進行下 載之功能，並能於使用者上傳點中斷傳輸時，自動搜索相同 檔案，而自該檔案下載中斷處繼續進行下載，且能紀錄用戶 之下載情況，並於下載完成後，進行P點之對帳工作。此外 ，被告及全球數碼公司亦透過ezpeer網站寄發電子郵件予付 費之會員，其郵件內容記載「「只要到ezpeer下載，最新MP 3、電影、歌詞、小遊戲、KTV熱門排行…等，讓你抓不完！ 」等內容，並附上該週之「MP3新歌排行榜」、「電影排行 榜」，並於ezpeer網站上廣告記載「MP3、電影、遊戲，無 限下載」、「不管是音樂、圖片、文件、影像以及各大知名 排行榜，只要是最受小PP們歡迎的哈燒檔案都在這裡找到喔 ！」，網站內另有「PP推薦」、「哈燒榜」、「風雲榜」、 「評鑑」等內容，其中「哈燒榜」下分類為「音樂：MTV封 神榜、香港勁歌金榜、Billboard金曲、英國金榜單曲、東 洋排行榜、古典音樂榜、錢櫃KTV、好樂迪KTV」、「影像： 熱門院線片、全美電影票房、百視達租片榜、亞藝租片榜、 小遊戲排行榜」等內容，而使會員於點選進入後，即可快速 選取下載排行榜之MP3、電影、遊戲或其他影片。至於「風 雲榜」則係由ezpeer網站之中央伺服器依照被下載量（以MB 數計算）每日更新提供下載會員之被下載紀錄，並提供被下 載量每個月排名前10,000名之會員贈送35至100P點或10天至 30天使用天數之勵方案，用以鼓勵會員大量公開傳輸上傳 檔案供不特定人下載重製。「評鑑」則係由下載會員對下載 成功之特定MP3、電影、遊戲或其他影片之檔案進行品質評 鑑，ezpeer網站之中央伺服器亦逐日更新統計評鑑結果。是 以ezpeer軟體（含伺服器端及客戶端）及各伺服器主機乃構 成一整體服務，其可透過收費驗證機制，驗證會員身分、檔 案流量，以控制會員支付費用使用該網站提供之服務，且甲 ○○及全球數碼公司對於使用ezpeer軟體會員進行上傳及下 載之檔案內容亦具有管理及監督之能力。 二、甲○○與陳浩軒、周洪舜、顏盟凱、鍾建智、黃慶忠及不詳 姓名之成年會員均明知如附表一所示之歌曲及附表二所示之 電影分別係告訴人滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音 樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、福茂唱片音 樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、新力哥倫比亞音 樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、豐華唱片股份有限 公司、環球國際唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司、華 研國際音樂股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司、東方魅 力娛樂事業股份有限公司（下稱滾石等13家公司）、美華影 音科技股份有限公司（下稱美華公司）、美商迪士尼企業股 份有限公司、美商華納兄弟娛樂公司、美商廿世紀福斯影片 股份有限公司、美商環球影片有限公司、美商哥倫比亞影片 股份有限公司、美商新線製作股份有限公司、美商米高梅影 片股份有限公司、美商派拉蒙影片股份有限公司（下稱美商 迪士尼等8家公司）享有著作財產權之錄音、音樂或視聽著 作，未經前揭公司之同意或授權，不得擅自以任何形式方式 予以重製，且自92年7月9日起依法亦不得擅自予以公開傳輸 ，亦明知依法不得散布如附表三所示以性交或猥褻行為為內 容之影像或電子訊號（其中部分係未滿十八歲之人為性交或 猥褻行為之內容）。甲○○分別與陳浩軒、周洪舜、顏盟凱 、鍾建智、黃慶忠及不詳姓名之成年會員共同基於以重製、 公開傳輸之方法侵害前揭公司著作財產權之犯意聯絡，另與 陳浩軒共同基於散布上開猥褻之影像及電子訊號之概括犯意 ，未經前揭公司之同意或授權，而由陳浩軒、周洪舜、顏盟 凱及不詳姓名之成年會員先後於90年初起，在陳浩軒、周洪 舜、顏盟凱、鍾建智、黃慶忠及不詳姓名之會員分別位於臺 南市○區○○路7號、臺北市○○區○○路○段○○巷12弄12號 4 樓、臺北市○○區○○○路461號5樓之1、新北市○○區 ○○路○○○巷1號5樓、桃園縣龍潭鄉○○街○○○巷43弄26號等 住處上網連結至ezpeer網站，而向全球數碼公司申請註冊會 員，並自ezpeer網站下載ezpeer軟體，安裝在渠等住處個人 電腦主機內，復自90年10月16日起向全球數碼公司繳納會費 ，而利用全球數碼公司所提供之伺服器及ezpeer軟體之媒介 ，透過網路非法公開傳輸並下載重製不知名之多名ezpeer會 員電腦中分享夾內所儲存如附表一、二所示音樂著作、視聽 著作暨先後多次散布如附表三所示猥褻之影像及電子訊號， 甲○○並以侵害上開著作權人之著作財產權方式經營獲利， 而以此為業並恃以維生。嗣於90年11月9日警方在臺南市○ 區○○路7號查獲顏盟凱，於91年2月19日警方在臺北市○○ 區○○路○段○○巷12弄12號4樓查獲陳浩軒，於92年5月20日 警方在臺北市○○區○○○路461號5樓之1處查獲周洪舜， 於92年7月30日警方在新北市○○區○○路○○○巷1號5樓查獲 鍾建智，92年8月6日警方在桃園縣龍潭鄉○○街○○○巷43弄 26號查獲黃慶忠，並在渠等所使用之電腦硬碟內分別查獲顏 盟凱、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠等人以上述點對點 傳輸方式，擅自下載重製之歌曲、電影及非法散布之猥褻影 像及電子訊號而查悉上情，迄94年2月15日止仍繼續侵害前 揭著作財產權人之重製權及公開傳輸權。 三、案經滾石等13家公司訴請及黃○○○○○刑事警察局移請臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及美商迪士尼等8家 公司及地○○○○○○○○○○○○○（原財團法人電影及 錄影著作保護基金會）訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查移送併辦、美華公司訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查移送併辦、美商迪士尼等公司訴請黃○○○○○刑事 警察局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，被告甲○○及其辯護人於本 院準備程序雖曾具狀表示部分證據無證據能力（見本院卷(二) 第53至98、109至154頁），惟於100年6月21日準備程序中撤 回各項證據證據能力之爭執（見本院卷(三)第61頁），檢察官 、被告甲○○及其辯護人於審判期日及於言詞辯論終結前均 未再聲明異議（見本院卷(三)第106至112頁），本院審酌該等 證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明 。 二、本件認定事實所引用之下列文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告甲○○ 及其辯護人於本院準備程序雖曾具狀表示部分證據無證據能 力（見本院卷(二)第53至98、109至154頁），惟於100年6 月 21日準備程序中撤回各項證據證據能力之爭執（見本院卷(三) 第61頁），檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判期日及於 言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷(三)第112至132 頁），本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得 ，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物 證均有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院更審之審理程序坦承 不諱（見本院卷(三)第106、136頁），經查： (一)如附表一所示歌曲分別為告訴人滾石等13家公司及美華公司 享有著作財產權之錄音或音樂著作，如附表二所示電影分別 為告訴人美商迪士尼等8家公司享有著作財產權之視聽著作 ，未經上開公司之同意或授權，不得擅自以任何形式方式予 以重製，且自92年7月9日起依法亦不得擅自予以公開傳輸等 情，業據告訴代理人戌○○、朱晉輝、董崇明、陳家駿、徐 玉蘭、游淑晴於警詢及偵查時指訴綦詳（見91年度偵字第10 786號偵查卷(一)第15、卷(四)第37至39頁、93年度偵字第4429 號偵查卷第54至60頁、91年度偵字第10786號偵查卷(一)第14 至15、63頁、95年度他字第1417號偵查卷第18頁），復有錄 音著作CD封面（見91年度偵字第10786號偵查卷(二)第619至65 9頁、卷(四)第77至91頁、原審卷(五)第23至51頁）、著作財權 讓與證明書（見95年度他字第1417號偵卷6至11頁）、著作 權證明文件（見93年度他字第909號偵卷外所附告證1）附卷 可按，且為被告所不爭執，此部分事實應堪認定。 (二)如附表三所示猥褻之電子訊號係陳浩軒自91年1月6日起至同 年2月19日止在臺北市○○區○○路○段○○巷12弄12號4樓， 連續利用ezpeer軟體上傳至ezpeer網站散布予不特定之多數 人，其中「未成年一」、「未成年二」、「未成年三」、「 未成年四」影片內之少女外表稚嫩，第二性徵復不明顯，應 屬尚未發育完全之未滿十八歲之人，且附表三之內容均有男 女性交、裸露下體之畫面，主要均係在表現男女交媾之性技 巧、互相愛撫等猥褻影像及聲音，且過份渲染女性身體之暴 露，上開內容足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純 展現人體美感因而裸露女體之圖像不同，更與具有教育性、 醫學性之影像迥異，其內容足使觀者產生羞恥心理及厭惡感 而傷害善良風俗及性的道德感情，故均為猥褻之電子訊號或 影像，陳浩軒亦因散布上開猥褻之電子訊號或影像而經法院 判處徒刑確定（見臺灣士林地方法院以92年度易字第517號 刑事判決、臺灣高等法院92年度少連上易字第27號刑事判決 ），此部分事實亦堪認定。 (三)顏盟凱（犯罪時間自90年9月起至同年11月9日）、陳浩軒（ 犯罪時間自90年1月17日起至91年2月19日）、周洪舜（犯罪 時間自90年10月起至92年5月20日）、鍾建智（犯罪時間92 年5月間起至92年7月30日）、黃慶忠（犯罪時間92年6月2日 至92年8月2日）確有利用被告所提供之ezpeer軟體而重製告 訴人滾石等13家公司之錄音著作並透過ezpeer網站平台傳輸 予第三人等情，業據顏盟凱、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃 慶忠等人各在渠等違反著作權法之刑事案件警偵訊或審理中 供述明確，且有渠等個人電腦ezpeer與網站連線資料可為佐 證，其中，顏盟凱、陳浩軒、周洪舜業經臺灣高等法院高雄 分院92年度上更(一)字第147號判決、臺灣高等法院92年度少 連上易字第27號判決、臺灣高等法院92年度上易字第3314號 判決確定，此有上開部分卷證影本及判決書附卷可按（見原 審卷(一)第184至314頁、卷(九)第38至108頁），鍾建智、黃慶 忠則分別經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官92年度偵字第 14593號緩起訴處分、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官92年 度偵字第16805號緩起訴處分確定在案，亦有緩起訴處分書 附卷可參（附本院卷(三)）。此外，ezpeer網站迄94年2月15 日止仍繼續提供不特定會員重製及公開傳輸侵害前揭告訴人 等著作之服務，亦有告訴人於94年2月15日自ezpeer網站下 載「海底總動員」、「幻影殺手」、「偷情」、「親家路窄 」等影片之網頁資料在卷可憑（見原審卷(四)第279頁）。 (四)又被告為全球數碼公司之負責人，實際負責全球數碼公司之 業務，此有公司基本資料查詢表在卷可按（見原審卷第93年 度他字第909號偵查卷附告證4）。該公司自90年初起經營ez peer網站，於90年初至同年10月15日間，網友可免費自該公 司所管理之伺服器，下載ezpeer之點對點軟體（P2P檔案分 享軟體），此乃一種可供使用者直接存取網際網路上其他電 腦內檔案之分散式資料共享。惟自同年10月16日起採收費制 ，會員可先下載ezPeer軟體，但必須付費購買P點或支付月 費100元（付費方式詳如事實欄所載），使用者於下載檔案 時，必須使用P點或支付月費之事實，業據被告供承不諱（ 見91年度偵字第10786號偵查卷(一)第62至63頁、原審卷(一)第8 1至83頁、卷(五)第167頁），亦有全球數碼公司提出之軟體簡 介說明（見91年度偵字第10786號偵查卷(一)第193至208頁） 及全球數碼公司建華銀行帳戶資金往來明細在卷可憑（見91 年度偵字第10786號偵查卷(四)第288至312頁）。而被告、全 球數碼公司以P2P檔案分享軟體（包括ezpeer主機伺服器Ser ver端軟體、客戶Client端軟體）及網站主機，經營ezpeer 網站（網址：http://www.ezpeer.com.tw），提供使用者公 開傳輸及下載重製檔案之事實，亦據被告供承不諱在卷（見 91年度偵字第10786號偵查卷(一)第70頁反面至71頁，94年度 上訴字第3195號卷(一)第237-1頁，本院前審卷(二)第226至227 頁），是被告所經營之全球數碼公司確係以提供P2P檔案分 享軟體方式經營ezpeer網站，供其會員公開傳輸及下載重製 檔案，並收取費用而藉此營利之事實，亦可認定。 (五)所謂Peer-To-Peer-Computing「點對點分散式網路架構」， 係一種在兩台以上之電腦間，彼此直接分享對方電腦資源之 網路傳輸型態，有別於傳統之網路使用者一定要連結上某網 站之伺服器始可以下載取得檔案之主從式架構作業模式，亦 即每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器之特性，使 用者間之地位係對等而非主從關係。在P2P發展之過程中， 產生兩種略為不同之架構。第一種架構（下稱集中式P2P架 構）係雖採用P2P之分散式檔案共享設計，但為爭取搜尋效 率，仍設有伺服器提供檔案資訊之索引，以提高搜尋效率， 亦即使用者個人電腦透過中介之網路連線服務，連接至伺服 器，將分享之檔案索引上傳至伺服器以建立資料庫，供其他 使用者索引查詢。伺服器本身不儲存檔案內容，僅扮演媒介 之角色，告知使用者何處有其所欲下載之檔案，檔案內容之 傳輸仍係發生於使用者與使用者間。第二種架構（下稱分散 式P2P架構）係未設置伺服器來執行檔案名稱或索引之管理 ，使用者係自行向其他使用者搜尋相關檔案，所有之搜尋及 傳輸均發動及完成於使用者之間。由於集中式P2P架構下之 網站並非僅是一個資訊之被動傳輸管道，而是提供蒐集之索 引資訊並告知使用者有關存放相關資料之其他使用者之網址 ，雖網站本身未為重製及傳輸，P2P檔案分享系統其檔案資 料之儲存係存於各使用者個人電腦內，並未儲存於中央伺服 器內，檔案資料之傳輸亦不透過中央伺服器，係由各使用者 間連線下載而傳輸，而前開二者檔案傳輸方式差別，在於是 否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查詢之媒介（即所謂 「索引伺服器」，又稱「檔名資料暫存主機」）而已，致使 網站管理者就使用者傳輸之檔案內容，有控制、監督及過濾 之功能。 1.被告經營之ezpeer網站設有身分驗證主機用以先確認用戶是 否註冊並繳費，如未經過驗證，則無法使用系統功能。另外 設有檔名索引伺服器，ezpeer客戶端軟體即將會員電腦置於 分享資料夾（預設值為C/ezpeer/share，預設資料夾名稱為 「My Share」）內之MP3、電腦遊戲、電影及各類影片等檔 案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、電腦遊戲名稱、電 影名稱、其他影片名稱存放途徑、檔案大小，經由網路服務 提供業者（ISP）提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP 位置、傳輸埠號（即Port number）、連線速度等資訊，自 動上傳至全球數碼公司之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立 集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員可藉輸入演 唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、電腦遊戲名稱、電影名稱 或各類影片名稱之關鍵詞，而自前述資料庫中搜尋相關檔案 ，此時該會員之分享資料夾內檔案，即處於對公眾提供之公 開傳輸狀態，搜尋完畢後，欲搜尋檔案之會員即得點選特定 會員之分享夾，下達下載檔案之指令，檔名索引伺服器即建 立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員網路節點IP之TC P/IP連線，進行該特定檔案之傳輸、下載，故ezpeer軟體所 有使用者之上傳及下載檔案，全程均需依賴與該網站之中央 伺服器進行連線，該中央伺服器不僅提供檔案之搜尋功能， 尚具有驗證使用者之身分及是否有足夠之P點或使用期限以 進行下載之功能，並能於使用者上傳點中斷傳輸時，自動搜 索相同檔案，而自該檔案下載中斷處繼續進行下載等情，業 據告訴人等指訴明確，並有鑑定證人林盈達、吳明蔚所出具 之「MP3檔案共享服務之技術分析」（見91年度偵字第10786 號偵查卷(二)第485至492頁）及告訴人所呈ezpeer軟體程式開 啟後便連結至其中央伺服器之IP掃瞄資料、ezpeer軟體開啟 介面所顯示之首頁畫面、ezpeer網站驗證付費機制通知付費 之訊息資料、ezpeer網站具備為下載者自動「換人傳輸」並 具「續傳功能」之說明及頁面顯示資料、ezpeer網站系統於 軟體開啟後至下載之全程均與下載者保持連線之IP掃瞄資料 、ezpeer網站系統下載完成後所顯示於軟體介面及分享夾之 檔案資訊等資料附卷可參（見93年度他字第909號偵查卷附 告證22至27），復經鑑定證人林盈達、吳明蔚於原審結證明 確（見原審卷(七)第14至52頁）。此外，證人即國立交通大學 資訊工程系教授蔡文能亦於原審結證稱：ezPeer對會員有掌 控的能力，ezPeer如果把主機關閉所有的會員就不能用，但 KaZaA、Grokster關不掉，因為對會員沒有管控的能力。主 機在客戶端軟體登入後，才讓客戶端軟體有搜尋的功能，在 驗證有繳錢後，才讓客戶端軟體有下載的功能。主機可以讓 舊版的客戶端軟體無法使用，新登入者會使同一個舊登入者 強迫離線，由這幾點可證明ezpeer的主機對於客戶端軟體有 絕對的掌控能力等語（見原審卷(八)第14頁），益徵被告經營 之全球數碼公司確可透過收費驗證機制，驗證會員身分、檔 案流量，以資控制會員支付費用使用該網站提供之服務，是 以被告所經營之全球數碼公司對於使用ezpeer軟體之會員即 具有管理及控制之能力。 2.此外，被告及全球數碼公司除透過ezpeer網站寄發電子郵件 予付費之會員，其內容記載「「只要到ezpeer下載，最新MP 3、電影、歌詞、小遊戲、KTV熱門排行…等，讓你抓不完！ 」等內容，並附上該週之「MP3新歌排行榜」、「電影排行 榜」外，更於ezpeer網站上廣告記載「MP3、電影、遊戲， 無限下載」、「不管是音樂、圖片、文件、影像以及各大知 名排行榜，只要是最受小PP們歡迎的哈燒檔案都在這裡找到 喔！」，網站內亦有「PP推薦」、「哈燒榜」、「風雲榜」 、「評鑑」等內容，其中「哈燒榜」下分類為「音樂：MTV 封神榜、香港勁歌金榜、Billboard金曲、英國金榜單曲、 東洋排行榜、古典音樂榜、錢櫃KTV、好樂迪KTV」、「影像 ：熱門院線片、全美電影票房、百視達租片榜、亞藝租片榜 、小遊戲排行榜」等內容，而使會員於點選進入後，即可快 速選取下載排行榜之MP3、電影、遊戲或其他影片。「風雲 榜」則係由ezpeer網站之中央伺服器依照被下載量（以MB數 計算）每日更新提供下載會員之被下載紀錄，並提供被下載 量每個月排名前10,000名之會員贈送35至100P點或10天至30 天使用天數之勵方案，用以鼓勵會員大量上傳檔案供不特 定人下載。「評鑑」則係由下載會員對下載成功之特定MP3 、電影、遊戲或其他影片檔案進行品質之評鑑，ezpeer網站 之中央伺服器亦逐日更新統計評鑑結果，亦有告訴人所呈ez peer網站「風雲榜」之資料、關於ezpeer軟體開啟介面上之 「PP推薦」選單之檔案資料、「熱門下載」名單內之檔案資 料、「哈燒榜」選單之檔案資料、ezpeer網站寄送予會員之 電子郵件、ezpeer網站之下載評鑑制度、ezpeer網站之「風 雲榜」統計93年1月1日至1月7日之下載排名情形等資料附卷 足憑（見93年度他字第909號偵查卷附告證29、31至36、39 、40），是以被告所經營之全球數碼公司行銷ezpeer軟體時 ，即一再強調參與會員每月支付一定費用，即可任意下載MP 3、電影等檔案，而被告自始並未取得告訴人等之授權，則 其設立ezpeer網站平台即難謂無侵害他人著作權之意圖。 3.被告提供上開軟體及服務予會員，對於會員發生違法公開傳 輸下載重製行為此一結果，不僅有因果關係，且係以作為之 方式積極促使不法公開傳輸、下載重製此一構成要件行為之 實現，與會員間乃係分工合作完成公開傳輸、下載重製之行 為。況目前並無任何一般消費者可自行取得告訴人之授權而 於網路上公開傳輸或自行重製錄音著作（mp3格式）、音樂 著作或視聽著作之情形，因此凡係在網路上任意傳輸之音樂 或電影檔案顯均係侵害他人著作財產權之非法重製物，乃可 確認之事，被告既明知其提供之上開軟體及平台服務可供會 員作為違法公開傳輸、下載重製之工具，且一般消費者不可 能事先各別向著作財產權人取得合法重製之權利，竟為招攬 大量會員加入，而於ezpeer網站為上開廣告，並以其軟體及 平台服務可供大量公開傳輸、下載重製有著作財產權之MP3 、電影、遊戲或其他影片為主要訴求，誘使不特定人加入， 鼓勵其利用ezpeer軟體大量公開傳輸下載告訴人等享有著作 財產權之著作，藉以賺取會費牟利，則其對於眾多未經著作 財產權人之同意或授權重製之會員，將利用其提供之軟體及 平台服務違法大量交換傳輸、下載重製著作財產權人之著作 此一結果，顯可預見，而不違背其供會員以該軟體作為違法 下載公開傳輸、重製工具之本意，而其利用其所架設之檔名 索引伺服器此一集中式P2P架構配合其會員完成上開非法公 開傳輸及下載重製之行為，自堪認為係共同犯行之一部行為 。 (六)綜上，被告甲○○確有提供ezpeer軟體及網路平台服務，以 供顏盟凱、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃慶忠及不特定會員 違法公開傳輸、下載重製如附表一、二所示著作及散布附表 三所示猥褻影片，並藉此牟利以之為常業，本件事證已臻明 確，其犯行堪以認定，應予依法論科。 三、新舊法比較： (一)查被告之行為係於94年2月15日終了，已如前述，被告行為 後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明 文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法 律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應 一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法 律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資 參照。經查： 1.刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除， 並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所 為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後 則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較 為有利於被告。 2.關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規 定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高 為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第 5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、舊 法比較，應以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 3.刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書 ，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形 ，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用 裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。 4.被告行為時，刑法第28條之規定為：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯。」，而修正後刑法第28條則規定： 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。揆諸本 條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀 共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。原「實施」之概念 ，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共 同實行犯罪行為始成立共同正犯。此次刑法修正就共同正犯 之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而本件 被告與顏盟凱等人之共犯行為，屬實行犯罪行為之正犯，適 用修正施行前之刑法第28條規定，並無不利於被告。且新舊 法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 修正後之規定既非對被告較有利，應適用被告行為時之法律 。 6.本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，修正前之刑法較有利於 被告，爰一體適用修正前之刑法。 (二)著作權法新舊法之比較適用： 1.被告行為後，著作權法於95年5月30日修正公布，修正前著 作權法（即93年9月1日修正公布）第94條第1項規定：「以 犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪 為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以上3百萬元以下罰金。」，著作權法95年5月30日修正後 刪除關於常業犯之規定。經比較行為時法（即93年9月1日修 正公布）第94條第1項及裁判時法（即95年5月30日修正公布 刪除，同年7月1日施行）之規定，則行為人如以常業犯意為 數個違反著作權法第91條第1項、第92條之罪名，除符合接 續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一常業罪 ，現行規定則應依數罪併罰之規定分論併罰，此雖非犯罪構 成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更。 2.經比較著作權法修法前後等規定，被告甲○○行為後，常業 犯之規定業已刪除，若依新法各別論以一罪而予數罪併罰之 結果，其刑度顯較適用修正前常業犯之罪刑為重，故以適用 行為時之著作權法第94條第1項以犯同法第91條第1項、第92 條為常業罪之規定，而論以著作權法第94條第1項之常業罪 ，對被告較為有利，自應適用修正前之規定。 (三)兒童及少年性交易防制條例之比較適用： 1.被告行為後，兒童及少年性交易防制條例於96年7月4日修正 公布第28條規定，修正前規定為：「散布、播送或販賣前條 拍攝、製造之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他 物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後 規定為：「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片 、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他 法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，其法定刑並 無不同，僅構成要件標的之「圖畫、錄影帶、影片、光碟、 電子訊號或其他物品」，變更為「圖片、影片、影帶、光碟 、電磁紀錄或其他物品」，是以行為後之法律並未較有利於 行為人者，依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時即修正 前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之規定。 四、論罪科刑： (一)按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85年度台上字第51 0號判例意旨可資參照。被告甲○○經營ezpeer網站長達數 年，召募之會員人數眾多，所獲利益甚豐，其利用該網站平 台及軟體服務，以供顏盟凱、陳浩軒、周洪舜、鍾建智、黃 慶忠及不特定會員違法公開傳輸、下載重製如附表一、二所 示著作，而侵害告訴人等之著作財產權，足認被告係反覆從 事以同種類行為即以非法公開傳輸、重製方法侵害他人之著 作權為職業，並恃以維生，自屬常業犯。 (二)核被告甲○○所為，係犯93年9月1日修正公布之著作權法第 94條第1項以犯同法第91條第1項、第92條之罪為常業罪及刑 法第235條第1項之罪、修正前兒童及少年性交易防制條例第 28條第1項之罪。被告與陳浩軒先後多次散布未滿十八歲之 人為性交或猥褻行為之電子訊號或影片犯行，時間緊接，方 法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯 意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定， 各以一罪論，並加重其刑。又被告與案外人陳浩軒就上開散 布猥褻影像或電子訊號之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。而被告以一行為，同時觸犯上開數罪名，為想像 競合犯，應從一情節較重之擅自以重製之方法侵害他人著作 財產權為常業罪論處。又檢察官雖未就被告侵害告訴人美華 公司之音樂著作、美商迪士尼等8家公司之視聽著作及散布 猥褻影像、電子訊號之犯行部分起訴，惟因此部分與起訴書 所述被告所犯之罪部分，有實質上一罪或想像競合犯之裁判 上之關係，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審究。 五、原審未為詳究，遽為被告甲○○無罪之諭知，即非適法，檢 察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判 。爰審酌被告為牟個人私利，無視告訴人等所享有之著作財 產權及公眾利益，其係利用網路非法公開傳輸、下載重製方 式之犯罪手段為本件犯罪，所獲利益匪少，對於各該告訴人 造成之損害非輕，並導致減低合法創作之意願，嚴重損害我 國保護著作財產權之國際形象，被告犯後初始雖未能坦承犯 行，惟於本院審理時則已坦承犯罪，並參酌被告於95年間即 與告訴人滾石等13家公司達成和解（見94年度上訴字第3195 號卷(三)第171至176頁），復於本院準備程序中與告訴人美商 迪士尼等8家公司達成和解並賠償損害（見本院卷(三)第72至 81頁），暨考量被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段及 犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所為本 件犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國96年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，爰減為如 主文所示之刑。又被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院 卷(三)第93至97頁），且被告已與告訴人滾石等13家公司及美 商迪士尼等8家公司達成和解並賠償損害，並經檢察官同意 給予緩刑（見本院卷(三)第138頁），本院認被告經此罪刑之 宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告所受 本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。 六、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第21725號移送併辦全 球數碼公司侵害美商迪士尼公司等之「駭客任務、「古墓奇 兵2」、「神鬼奇航」、「偷天換日」、「王牌天神」、「 向左走向右走」等影片部分，因全球數碼公司經原審判決不 罰，嗣經臺灣高等法院94年度上訴字第3195號判決駁回上訴 ，雖經檢察官不服再向最高法院提起上訴，惟因該部分係屬 刑事訴訟法第376條第1款案件，嗣經最高法院以其上訴不合 法而駁回上訴確定在案（98年度台上字第1132號判決），是 本院尚無從就全球數碼公司部分併予審理，應退由檢察官另 為適法之處理，另全球數碼公司已於100年1月14日依法解散 ，亦併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前 段，中華民國93年9月1日修正公布著作權法第94條第1項，修正 前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項、刑法第235條第1項 、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第55 條、第56條、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 8 月 29 日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官 李得灶 法 官 王俊雄 法 官 林欣蓉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 9 月 1 日 書記官 周其祥 附錄論罪法條： 修正前著作權法第94條： 以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條 或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。 修正前兒童及少年性交易防制條例布第28條： 散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖畫、錄影帶、影片、光碟 、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 刑法第235條 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑 、拘役或科或併科三萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。
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